1. Anatomia das crises financeiras (a teoria de Hyman Minsky)

A existência de escândalos corporativos não é assunto recente na história, conforme será observado em nosso estudo. Na verdade, há registros de bolhas especulativas já no século XVII!

Como observado por Kindleberger, é difícil que haja, na literatura econômica, um assunto mais convencional do que crises financeiras. O tema encontra maior atenção nos momentos em que elas causam prejuízos no mercado, e já existe vasta literatura associada ao seu estudo.

Essa instabilidade dos instrumentos de crédito é potencializada por um choque “exógeno”, uma variável que surge em decorrência de um fato qualquer externo ao sistema macroeconômico e que sobre ele atua de forma a desordenar a ação dos agentes econômicos.

Tal percepção dos agentes transforma-se, em um primeiro momento, em profecia autorrealizada, pois a demanda pelo ativo aumenta exponencialmente, e o seu preço também. Isso ocorre como consequência primária do movimento especulativo estabelecido. A possibilidade de ganhos na especulação e os lucros decorrentes do aumento geral de preços conduzem a uma denominada “euforia” dos mercados.

As oportunidades de ganhos extraordinários atraem empresas e indivíduos, normalmente avessos a grandes riscos e normalmente ausentes do mercado, para tal movimento especulativo, o qual se transforma em uma “mania”, a formar uma “bolha”, atraindo parcelas consideráveis da população.

A instabilidade nos preços, causada pela especulação, assusta os menos experientes, que colocam rapidamente em dúvida a solidez de suas aplicações e inicia-se um processo geral de tomada de consciência de que os preços não mais podem subir. Esse momento, muito rápido, põe em risco a higidez patrimonial de vários agentes, principalmente daqueles que possuem grandes volumes de ativos sustentados por empréstimos bancários.

É a hora da retirada. A pressa em vender os ativos e transformá-los em ativos reais de extrema liquidez (moeda, depósitos bancários e metais nobres) torna-se uma correria coletiva, formando algo como um estouro de boiada. A corrida deixa em seu desenvolvimento a queda geral dos preços, a falência de várias empresas, indivíduos e, em seguida, de bancos, ameaçando a macroestrutura econômica de um país, e nos tempos atuais, por força da integração globalizante, a de todo o planeta. O pânico se estabelece.

Essa dinâmica não é moderna, Kindleberger, em seu livro “Manias, Pânico e Crashes”, indica que movimentos especulativos, e posteriores crises, já eram registrados no século XVII, tornando-se mesmo cíclicos no século XIX. Como já registrado, apesar de irracionais sob certo ponto de vista, são previsíveis. Também previsíveis são as fraudes, que acabam por formar escândalos, como apresentaremos a seguir.

2. Escândalos corporativos

Como descrito por Candeloro, fraudes e escândalos começam por uma mentira. Não qualquer mentira, não a “mentira social” que, por vezes é contada para se evitar um constrangimento momentâneo, seja para proteger a si mesmo ou outrem de algum choque, de alguma mágoa. A mentira apontada pela autora é aquela conscientemente contada, articulada e estrategicamente planejada como parte de um plano maior, cujo objetivo é omitir um fato, alterar a percepção de um agente econômico quanto ao conteúdo de algum evento de natureza negocial.

1636-1637 - A Mania das Tulipas – Holanda

No primeiro desses casos, denominado “Mania das Tulipas”, é apresentada uma crise financeira ocorrida entre os anos de 1636 e 1637 na Holanda, logo após o sucesso batavo na Guerra Hispano-holandesa. Já àquela época, a produção de tulipas era uma forte atividade econômica entre os holandeses, pois aquelas flores eram muito apreciadas, gerando uma forte demanda e contínuo aumento em seus preços de aquisição. Tornou-se símbolo de status social possuir flores de tonalidades diferentes e exóticas, prestando-se a motivo de cobiça e objeto de competição entre famílias endinheiradas.

Os preços subiram vertiginosamente e, por volta de 1630, comerciantes passaram a vender os bulbos e não mais as flores, chegando-se a ponto de serem vendidos bulbos que viriam a surgir de plantas que ainda não haviam sido plantadas! De fato, eram vendidos os direitos de propriedade de bulbos que ainda não existiam, autênticos contratos futuros de bulbos de tulipas. Bens móveis e imóveis eram trocados por bulbos, havendo registro da venda de um único bulbo, em contrato, vendido ao preço equivalente a 24 toneladas de trigo.

1792 – William Duer – Estados Unidos

Um segundo caso, de notável destaque por ter sido a primeira grande crise registrada em Wall Street envolve a figura de William Duer. Cidadão britânico que alcançou relevo social em Nova York a partir de 1773, chegando a ocupar uma cadeira no Congresso Continental (primeiro governo autóctone dos Estados Unidos) e Secretário do Conselho de Administração do Tesouro, indicado por Alexander Hamilton (primeiro secretário do Tesouro dos Estados Unidos).

Tal posição permitia a Duer ter conhecimento do funcionamento das finanças do governo norte-americano. Contudo, ao saber que por participar do governo lhe seria proibido especular com títulos públicos, pediu demissão. Libertado da regra inconveniente, passou a utilizar dos conhecimentos adquiridos para especular, por meio de recursos emprestados junto a bancos e amigos endinheirados, realizando negócios de vulto e obtendo grandes lucros. Atraídos pela “expertise” do britânico, muitas pessoas lhe emprestavam recursos na esperança de receber polpudos ganhos sob a forma de juros.

Contudo, inconformada, uma rica família (Livingston) encontrava-se interessada em baixar os preços e atuou no sentido de aumentar as taxas de juros, por meio da retirada de seus vastos recursos depositados nos bancos, forçando aos bancos aumentar a demanda por moeda no mercado. Tal movimento acabou por levar Duer à falência, levando consigo muitos dos seus credores, banqueiros e corretores, causando um pânico no sistema financeiro norte-americano que surgia. Como consequência foi promulgada uma lei que conduziu à criação da Bolsa de Valores de Nova York.

1920 – Esquema Ponzi – Estados Unidos

Um terceiro caso, cuja configuração encontra-se replicada em fenômenos recentes, obteve destaque, originalmente, em 1920 nos Estados Unidos, embora não se possa dizer ter sido criada naquele momento. Passou a ser conhecida pelo nome do seu autor, sendo sinônimo, no Brasil, de esquema de pirâmide: o esquema de Ponzi, ou esquema Ponzi.

A fraude surgiu do fato de Ponzi ter descoberto, graças à correspondência que recebia da Espanha, que os selos de resposta de correio internacional podiam ser vendidos, nos Estados Unidos, por valores mais altos do que no estrangeiro, existindo uma oportunidade de lucros. Começou por convencer amigos e parceiros a investir em seu negócio, acabando por atrair – com promessas de vultosos ganhos os quais foram corretamente pagos para os primeiros investidores – numerosos candidatos a investidores. Contudo, Ponzi não comprava selos para revenda: simplesmente pagava os rendimentos devidos aos investidores por intermédio da obtenção de novos empréstimos. Saiba +

No dia 26 de julho de 1920 seu esquema começou a ruir. Um pequeno banco colocou em dúvida a lisura de suas ações, e o governo interveio, proibindo a sua empresa de contrair novos empréstimos. Em agosto de 1920, bancos declararam a falência de Ponzi, que veio a ser preso, tendo confessado ter participado, em 1908, de fraude semelhante no Canadá. Apesar de preso, pagou fiança e voltou para a Itália, deixando numerosos investidores sem obter o retorno esperado.

1995 – Barings Bank - Inglaterra

Um caso de escândalo financeiro que traz, em seu bojo, importantes lições para profissionais de compliance encontra-se na derrocada do Barings Bank. Banco Ingles bicentenário, fundado em Londres no ano de 1762, alcançou seu ocaso em 1995 pelos atos de um único de seus funcionários, agindo de forma isolada.

Nicholas Leeson foi funcionário desse banco, tendo assumido em 1992 o cargo de operador de mercados futuros na bolsa de valores de Cingapura, obtendo inicialmente grande sucesso, sendo responsável por representativa parcela dos lucros do Banco no ano de 1994.

Esses resultados acabaram por lhe conceder grande credibilidade, acabando por acumular as funções de gerência e de operações – funções normalmente desempenhadas por pelo menos duas pessoas, a gerência exercendo o papel de supervisão – sem qualquer limite operacional.

Sem adequada supervisão, Leeson começou, a partir do dia 16 de janeiro de 1995, a realizar uma série de operações extremamente prejudiciais. O resultado do prejuízo foi calculado em cerca de 1,4 bilhão de dólares, dilapidando o patrimônio do banco e conduzindo-o à insolvência no dia 26 de fevereiro com a perda absoluta de todo o patrimônio dos acionistas, e a consequente venda, pelo valor simbólico de £ 1 (uma libra esterlina).

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2001 – Enron Corporation – Estados Unidos

Fundada em 1984 por Kenneth Lay, a Enron alcançou o status, ao final dos anos 90 do século passado, de empresa símbolo de modernidade e inovação. Destacava-se nas áreas de distribuição de energia e de comunicações, tendo alcançado um faturamento da ordem de US$ 101 bilhões no ano de 2000, pouco antes de sua falência.

Alguns analistas consideram que a fraude da empresa ter-se-ia iniciado em 1992, quando seu presidente convenceu fiscais federais a conceder à empresa o direito de utilizar um método conhecido como “marcação a mercado” para reconhecer como valores presentes, em balanço, resultados que só viriam a ocorrer no futuro.

O fato é que as ações da empresa perderam fôlego, e os balanços da empresa, inflados que eram com as perspectivas otimistas de resultados da própria empresa, acabaram por refletir uma percepção mais acanhada.

Em outubro de 2001 anunciaram-se perdas da ordem de US$ 618 milhões, o que deu início a uma corrida de vendas das ações que conduziram a uma queda vertiginosa, a se iniciar por preço inicial de US$ 86,00 por ação até US$ 0,30. Essa queda, unida às desconfianças existentes, levou o órgão controlador norte-americano a efetuar investigação nos procedimentos contábeis da empresa, que veio a constatar a existência de fraudes contábeis e fiscais, impondo à empresa admitir ter inflado lucros e omitido dívidas em suas demonstrações contábeis.

Um efeito colateral dessa derrocada, além da perda absoluta dos valores investidos por acionistas e empregados, foi a dissolução da Artur Andersen (uma das então mais prestigiosas empresas de auditoria contábil do mundo) e a condenação judicial, e consequente prisão, de dirigentes envolvidos nas fraudes.

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2008 – Crise do setor imobiliário – Estados Unidos

No ano de 2001, em meio a uma grande crise nas empresas de alta tecnologia (as empresas “pontocom”), o banco central norte-americano (o Federal Reserve) diminuiu a taxa de juros de referência, com a intenção de incentivar o consumo e afastar do horizonte a possibilidade que a crise até então localizada se espalhasse para outros setores da economia. Esse objetivo foi alcançado, com efeitos outros, entretanto, inesperados. Um efeito inesperado foi a movimentação que surgiu no sentido da aquisição de imóveis em altos volumes, de forma a aproveitar-se das baixas taxas de juros que passaram a vigorar.

A partir de 2005 ocorreu de fato um boom imobiliário. Comprar casas tornou-se um bom negócio não apenas para as incorporadoras e bancos, mas também para os adquirentes, que passaram a testemunhar o rápido crescimento dos valores desses ativos.

As companhias hipotecárias começaram a investir em um novo nicho comercial: o “subprime”. Os chamados clientes “subprime” são clientes de menor renda (ou mesmo sem renda comprovada), geralmente inadimplentes que, devido às suas dificuldades cadastrais, encontravam-se dispostos a contrair empréstimos por taxas mais elevadas. Devido a esse maior risco, aquelas companhias calcularam a possibilidade de obter maiores lucros ainda mais quando passaram a emitir títulos de crédito tendo por sustentação as receitas futuras dos empréstimos concedidos a esse tipo de cliente.

Gestores de fundos de investimento, desejosos de também obter maiores ganhos para as suas carteiras compravam esses títulos, antes mesmo que a primeira prestação do empréstimo fosse paga. Em sequência, esses títulos começaram a ser negociados, alguns compradores efetivamente não sabendo que tipo de negociação havia dado origem ao título comprado.

Em 2006, devido a toda essa movimentação, os imóveis encontravam-se muito valorizados, alcançando um pico em suas cotações e, então, começaram a cair rapidamente. Saiba +

Diante dessa crise (o mercado de construção civil é o mais representativo na economia doméstica americana), a economia enfraqueceu de forma sistêmica, grandes conglomerados econômicos dos setores imobiliário e bancário perderam bilhões de dólares. Estabeleceu-se, mais uma vez, o pânico.

Arthur Andersen

Como bem registrado por Da Silva, a Arthur Andersen era uma das cinco maiores empresas do setor de auditoria, tendo fechado suas portas no dia 30 de agosto de 2002, na esteira da crise iniciada pela Enron. A empresa, por intermédio de decisões de seu corpo de auditores, descuidou de uma maior disciplina nos registros contábeis daquela empresa, aumentando os limites onde transitava suas demonstrações. Essa decisão teve como objetivo o de manter seu segundo maior cliente, fruto de grandes recursos financeiros para a Andersen.

2008 - O caso Madoff

Bernard Madoff foi um grande financista norte-americano. Fundou, em 1960, uma empresa de investimentos em Wall Street, que se tornou uma das mais importantes do mercado. Figura destacada da sociedade judaica novaiorquina angariou respeitabilidade e credibilidade ímpares junto a essa comunidade, chegando a ser presidente da NASDAQ.

Esse destaque acabou por lhe granjear facilidades junto a entidades governamentais, bancárias e grupos de investimento – até mesmo fundações e organizações caritativas - que oportunizaram a aplicação de uma sofisticada forma de “esquema Ponzi”, e lhe valeram uma condenação, no dia 29 de junho de 2009, a 150 anos de prisão por 11 diferentes crimes (sentença máxima permitida pela legislação para o caso).

Essa figura de destaque oferecia uma oportunidade de investimento que renderia, mensalmente, 1%. Em um contexto de taxa de juros, anual, da mesma ordem (1% a.a.), era um investimento completamente desarrazoado, de rendimento muito alto, o que só era possível, provisoriamente, por intermédio da entrada de novos investidores, a alimentar os rendimentos dos anteriores.

A eclosão da crise financeira, já em 2007, começou a prejudicar o esquema, que não foi capaz de atrair novos participantes, deixando de haver o pagamento dos investidores, impedindo-os de resgatar seus depósitos.

Há estimativas de que a fraude teria chegado ao montante de US$ 65 bilhões, colocando-a entre as maiores fraudes da história, perpretada por uma figura do maior relevo do maior centro financeiro mundial.

3. Forças regulatórias

Os exemplos apresentados neste módulo permitem que seja percebida a quantidade de riscos existentes no mercado financeiro advindas de fraudes as mais diversas. Vimos, também, que tais fenômenos já vêm ocorrendo há centenas de anos.

Como reação a tais crises, forças regulatórias, voltadas para o aperfeiçoamento dos mecanismos de controle dos riscos existentes, bem como à prevenção e repressão das fraudes têm agido.

Apresentaremos, a seguir, algumas das providências tomadas nesse sentido, as quais serão vistas com detalhes mais adiante.

• Criação do BIS - Bank for International Settlements;
• Primeiro Acordo da Basileia;
• Novo Acordo da Basileia;
• Lei Sarbanes-Oxley.
  

A criação do BIS

A criação, em 17 de maio de 1930, do Banco de Compensações Internacionais (em inglês: Bank for International Settlements – BIS), que é a mais antiga organização financeira internacional foi um dos indicadores das ações estabilizadoras. Já em sua missão institucional fica destacado o objetivo de se promover a estabilidade financeira e monetária, o que se reflete, a propósito, na criação de um Instituto em cujo nome (Financial Stability Institute – FSI) fica estabelecido esse compromisso.

A estrutura do BIS é composta por diversos comitês, que estudam diversos temas. Um dos mais conhecidos é o Comitê de Supervisão Bancária da Basileia, que foi criado em 1974 com o nome de Comitê para Regulação Bancária e Práticas de Supervisão.

Esse Comitê, embora não disponha de autoridade de supervisão, emite padrões mínimos de supervisão da atividade financeira, recomendando as melhores práticas. No Brasil, o Banco Central é o supervisor do Sistema Financeiro Nacional e tem emitido atos normativos que replicam, no mercado interno, os príncipios e doutrinas daquele Comitê. Tal postura busca não um alinhamento a ideias estruturadas além-fronteiras, mas acima de tudo busca a estabilidade do sistema financeiro doméstico, tornando-o apto a fazer face à competitividade existente em um setor econômico cada vez mais globalizado.

O primeiro Acordo da Basileia

O Novo Acordo da Basileia

A eclosão de diversas crises financeiras na última década do século passado conduziu ao aperfeiçoamento do Acordo de Basileia, pois se constatou que a evolução dos mercados financeiros exigia, para que fosse assegurado um nível adequado de estabilidade, o desenvolvimento de novas formas de avaliação e gestão dos riscos, de forma a se alcançar melhores práticas na organização e funcionamento dos mercados.

Esse novo Acordo incorpora requisitos mais rigorosos na análise do perfil de risco assumido por cada uma das instituições financeiras, visando a fortalecer a estabilidade do sistema bancário internacional, concedendo, aos supervisores de atividade bancária ao redor do globo uma base conceitual a ser levada em conta em seu disciplinamento doméstico. Conceitualmente, como registrado no próprio site do BIS esse novo referencial encontra-se sustentado em tres pilares, que compõem a segunda, terceira e quarta parte do documento, como podemos ver na imagem abaixo:

A Lei Sarbanes-Oxley

A despeito do esforço regulatório liderado pelo BIS, os Estados Unidos mantiveram-se, por muito tempo, leais ao seu ideal de livre-empresa na defesa dos direitos individuais e liberdade econômica. Contudo, após repetidos escândalos tais como os perpretados pela Enron, Arthur Andersen, WorldCom e outras empresas, foi promulgada em 30 de julho de 2002 a Lei Sarbanes-Oxley (também denominada SOX).

Essa lei foi criada com a intenção de deter a então crescente desconfiança dos investidores dos mercados financeiros quanto à qualidade da segurança de seus investimentos e da solidez dos princípios de governança adotados pelas empresas norte-americanas.

Emitida para ser adotada pela maior economia do planeta, o caráter globalizado da economia acabou por espalhar seus efeitos para além das fronteiras daquele País. Qualquer empresa que opere naquele mercado, emitindo títulos de crédito ou atuando como agente financeiro, assim como subsidiárias de empresas americanas distribuídas em outros países, encontram-se subordinadas aos seus ditames.

De particular destaque entre suas orientações é a atenção dedicada ao sistema de controles internos das organizações empresariais e às boas práticas de governança. Outro aspecto é o processo de responsabilização pessoal dos agentes envolvidos, particularmente a dos Diretores-presidentes e Diretores-financeiros quanto às informações expressas nos demonstrativos financeiros, bem como a alta administração das companhias na adoção de procedimentos efetivos de controle interno, e demais providências que assegurem transparência na emissão e divulgação de informações financeiras relevantes ao mercado.

Atenção, também, foi dada ao regramento da emissão de pareceres de auditoria independente quanto a sua opinião sobre o relatório anual da empresa e da efetividade de seus controles internos.

Resumo

A atividade econômico-financeira possui uma história em que se observam, de forma recorrente, escândalos financeiros. Há também um esforço regulatório, a partir da primeira metade do século XX, na tentativa de assegurar estabilidade financeira e a adoção de procedimentos éticos.

Um modelo teórico que explica adequadamente o surgimento de crises e fraudes é o de Hyman Minsky, o qual enfatiza a instabilidade do crédito como de grande importância para o início de uma crise. Um choque “exógeno” altera percepções de valor e o sistema de alocação de recursos em um ou mais setores da economia. Se as alterações vantajosas sobrepõem-se às desvantajosas, ocorre um movimento crescente na busca de posições vantajosas. O movimento de busca de ativos induz aumento do crédito, potencializando a especulação. Os lucros decorrentes do aumento geral de preços conduzem a uma “euforia” dos mercados.

Iniciada pela aquisição de ativos reais, a especulação dissocia-se deles, possibilitando as fraudes. Estabelece-se a instabilidade nos preços e impõe-se a percepção de que os preços não mais podem subir. A venda de ativos torna-se uma correria coletiva, deixando em seu rastro a queda geral dos preços, a falência de empresas, indivíduos e bancos.

Escândalos corporativos - uma origem de escândalos é a mentira, instrumentalizada com a intenção de obter vantagem competitiva, configurando a fraude. Outra origem é a adoção de ideias surgidas no pensamento acadêmico e adotadas como verdades absolutas, como se o mundo dos negócios funcionasse como uma ciência exata.

1636-1637 A Mania das Tulipas – Holanda

Crise financeira ocorrida entre os anos de 1636 e 1637 na Holanda, logo após o sucesso batavo na Guerra Hispano-holandesa. Tornou-se símbolo de status social possuir flores de tonalidades diferentes e exóticas, prestando-se a motivo de cobiça e objeto de competição entre famílias endinheiradas. Comerciantes venderam os bulbos e não mais as flores, autênticos contratos futuros de tulipas. Comerciantes perceberam que não era mais possível inflacionar o mercado, instalando-se o pânico, levando à falência diversas pessoas.

1792 – William Duer – Estados Unidos

Duer possuía grande conhecimento do funcionamento das finanças do governo norte-americano, especulando, por meio de recursos emprestados. Um aumento nas taxas de juros levou Duer à falência, levando consigo muitos dos seus credores, banqueiros e corretores.

1920 – Esquema Ponzi – Estados Unidos

Conhecida pelo nome do autor (Carlo Ponzi), sendo sinônimo, no Brasil, de “esquema de pirâmide”, surgiu do fato de Ponzi ter descoberto que os selos de resposta de correio internacional podiam ser vendidos, nos Estados Unidos, por valores mais altos do que no estrangeiro. Contudo, Ponzi não comprava selos para revenda: simplesmente pagava os rendimentos devidos aos investidores por intermédio da obtenção de novos empréstimos. Em agosto de 1920, bancos declararam Ponzi em bancarrota, deixando numerosos investidores sem obter o retorno esperado.

1995 – Barings Bank – Inglaterra

Sem adequada supervisão, Nicholas Leeson realizou uma série de operações danosas ao banco. O resultado do prejuízo foi calculado em cerca de 1,4 bilhão de dólares, dilapidando o patrimônio do banco e conduzindo-o à insolvência.

2001 – Enron Corporation – Estados Unidos

A fraude da empresa ter-se-ia iniciado quando seu presidente convenceu fiscais federais a reconhecer como valores presentes, em balanço, resultados que só viriam a ocorrer no futuro.

Diante de uma crise na área das comunicações, os balanços da empresa, inflados que eram, acabaram por refletir uma percepção mais acanhada. O órgão controlador norte-americano efetuou investigação nos procedimentos contábeis da empresa, impondo à empresa admitir ter inflado lucros e omitido dívidas em suas demonstrações contábeis.

Um efeito colateral dessa derrocada foi a dissolução da Artur Andersen e a condenação judicial, e consequente prisão, de dirigentes envolvidos.

2008 – Crise do setor imobiliário – Estados Unidos

A partir de 2005 ocorreu um boom imobiliário nos Estados Unidos. As companhias hipotecárias começaram a investir em um novo nicho comercial: o “subprime”, clientes de menor renda, geralmente inadimplentes que se encontravam dispostos a contrair empréstimos por taxas mais elevadas. Gestores de fundos de investimento compraram títulos fundados nesses empréstimos.

Em 2006, estabeleceu-se um desequilíbrio entre oferta e procura: a oferta sobrepujou a demanda. A economia enfraqueceu de forma sistêmica, grandes conglomerados econômicos vieram a pedir concordata, ou mesmo falindo.

2008 - O caso Madoff

Bernard Madoff foi um grande financista norte-americano. Angariou respeitabilidade e credibilidade ímpares, granjeando facilidades junto a entidades governamentais, bancárias e grupos de investimento – até mesmo fundações e organizações caritativas - que oportunizaram a aplicação de uma sofisticada forma de “esquema Ponzi”.

Forças regulatórias

O BIS - Banco de Compensações Internacionais foi criado em 1930 e é composto por diversos comitês, entre eles o Comitê de Supervisão Bancária da Basileia, criado em 1974.

Discussões de padrões internacionais comuns para a indústria bancária acabaram por serem consolidadas no International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards – July 1988, que passou a ser conhecido como Acordo de Basileia de 1988. Foca a necessidade das instituições financeiras manterem capital em volume suficiente ao nível de risco envolvido em suas atividades.

O novo Acordo incorpora requisitos mais rigorosos na análise do risco assumido por cada uma das instituições financeiras, concedendo aos supervisores de atividade bancária ao redor do globo uma base conceitual sustentada em três pilares: requerimentos mínimos de capital; revisão do processo de supervisão e disciplina de mercado.

A Lei Sarbanes-Oxley (também denominada SOX) foi emitida para ser adotada pela maior economia do planeta, espalhando seus efeitos para além das fronteiras daquele País. Qualquer empresa que opere naquele mercado, emitindo títulos de crédito ou atuando como agente financeiro, assim como subsidiárias de empresas americanas distribuídas em outros países, encontra-se subordinada aos seus ditames. Foca o sistema de controles internos, boas práticas de governança, transparência, responsabilização pessoal dos agentes e a auditoria independente.

1. Desvios éticos no contexto de compliance

Os desvios éticos e práticas criminosas alcançaram tal sofisticação e volume que se concluiu que, para seu combate efetivo, necessita-se de uma ação coordenada em nível internacional, reunindo ações de diversos países, seus sistemas financeiros e numerosas instituições de caráter global.

Mais efetivamente nos últimos anos, atentados terroristas de grande porte, cuja montagem e acionamento exigiu uma logística distribuída por diversos países (os atentados ao metrô de Londres em 07 de julho de 2005, bombas em um trem espanhol no dia 11 de março de 2004, além do mundialmente famoso ataque às torres gêmeas e ao Pentágono em 11 de setembro de 2001) trouxeram para o centro das considerações a necessidade de as autoridades das diversas nações atuarem objetivamente, de forma coordenada, no sentido de eliminarem as fontes de financiamento ao terrorismo.

É de se destacar que a Lei Nº 9.613, de 3 de março de 1998, já no caput do art. 1º, caracteriza o crime de lavagem de dinheiro não apenas como:

Entretanto, um pequeno conflito encontra-se estabelecido. Faz parte da postura ética básica do mercado financeiro a manutenção da confidencialidade. Tal postura, naturalmente, abrange uma atitude de preservação do sigilo acerca da natureza das operações efetuadas, sobre a identidade dos parceiros (clientes, fornecedores, bancos, prestadores de serviços etc.) e do volume das operações ocorridas.

Esse dever de sigilo, esperado por parte dos operadores, encontra-se também ligado a exigências originadas em documentos legais, particularmente quanto ao que tange ao sigilo bancário. Como tal procedimento, no decorrer dos anos, veio a se tornar um instrumento utilizado por entidades interessadas no mau uso de recursos financeiros para encobrir a natureza de suas atividades (narcotráfico, corrupção, crime organizados e atividades terroristas), mitigou-se a adequabilidade da manutenção do sigilo nas movimentações financeiras, surgindo estudos para definir seus limites e atribuição de responsabilidades aos agentes do mercado.

Estudaremos, inicialmente, alguns desvios éticos observados no cenário econômico.

2. Lavagem de Dinheiro

Em obra extremamente rica em exemplos reais (“100 Casos de Lavagem de Dinheiro: Grupo de Egmont – FIUs em Ação”), o Conselho de Atividades Financeiras (COAF) indica que:

Clique para conhecer os tipos gerais de lavagem de dinheiro.

Ocultação dentro de estruturas empresariais
Utilização indevida de empresas legítimas
Uso de identidades ou documentos falsos e de “testas-de-ferro”
Exploração de questões jurisdicionais internacionais
Uso de ativos ao portador

a) Fases da lavagem do dinheiro

Para bem ocultar os lucros obtidos de forma ilícita sem comprometer o(s) autor (es) dos crimes, a lavagem de dinheiro realiza-se por intermédio de um processo dinâmico onde são encontrados os seguintes elementos:

Conforme enunciado pelo próprio Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), a lavagem de dinheiro ocorre em três fases distintas: colocação, ocultação e integração, como mostrado a seguir.

b) Operações que são indícios de lavagem de dinheiro

Da experiência de fiscalização de órgãos internacionais, alguns indicadores de maior possibilidade de operações de lavagem de dinheiro são os que se seguem:

Naturalmente, a preocupação do responsável pelo setor de compliance deve ser a de se antecipar aos problemas, e alguns outros indícios podem e devem ser examinados com maior atenção sempre que forem observados em sua área de atuação:

I. Aumentos substanciais no volume de depósitos em alguma das contas da organização, sem causa aparente. Tais eventos são motivo de ainda maior atenção se encontrarem-se associados a rápidas transferências, em curto intervalo de tempo, para partes anteriormente não relacionadas com a empresa; II. Grandes movimentações financeiras envolvendo operações cambiais (troca de moeda nacional por estrangeira ou vice-versa); III. Compras de cheques de viagem e administrativos, ordens de pagamento ou outros instrumentos de pronto pagamento, cuja quantidade e objetivo não sejam suficientemente claros; IV. Movimentações financeiras de vulto em cidades de fronteira; V. Movimentação de recursos em montante incompatível com o patrimônio, atividade econômica, atividade profissional ou a capacidade financeira presumida de um cliente; VI. Existência de numerosas contas para um mesmo cliente, em volumes significativos; VII. Existência de contas bancárias – próprias ou de clientes – situadas em locais de trânsito, tais como estações de passageiros, aeroportos, portos ou rodoviárias, exceto em se tratando de cliente cuja atividade principal justifique tal ato; e VIII. Utilização de cartões de crédito da empresa em volumes incompatíveis com o objetivo para o qual foram emitidos.

3. Insider Trader

Como explicitado nos primeiros parágrafos deste módulo, a confidencialidade faz parte da postura esperada dos profissionais que atuam no mercado financeiro, assim como em todo o mundo dos negócios. O exercício de várias funções permite o acesso a informações relevantes, as quais são obtidas de forma especial, caracterizando estarem, esses agentes, em condições de acessar “informações privilegiadas”.

O acesso a essas informações cria oportunidades privilegiadas à tomada de decisões, pois aqueles agentes podem decidir com maior número de informações do que o usual para os agentes do mercado. Tal privilégio criou, naturalmente proibições do uso de tais informações por parte daqueles agentes. Agentes que desrespeitem tal postura ética, são denominados “Insider trader”.

Dessa forma, “Insider Trader” é o indivíduo que, tendo acesso a informações privilegiadas, as usa em benefício próprio ou para benefício de terceiros.

4- Front runner

De forma semelhante ao item anterior, o “Front runner” envolve o desrespeito ético à confidencialidade, aplicada à relação com clientes.

Existem agentes que, no mundo financeiro, efetuam ordens de venda ou de aquisição de ativos para atendimento de clientes. O conhecimento de tais ordens de compra ou de venda, que é uma informação de caráter confidencial, é utilizado para obter proveito próprio ou para terceiros.

Assim, o Front Runner “corre” a frente da ordem do cliente, realizando antes, para si mesmo, a operação ordenada pelo cliente, de forma a obter um ganho em uma futura recompra ou venda, obtendo vantagem competitiva em relação a esse.

Também é considerado Front Runner o operador que, conhecedor do conteúdo de algum documento (relatório de análise de investimentos, ou de resultados de alguma empresa) de forma prévia à sua publicação, opera no mercado de forma a auferir lucros em antecipação à reação que o mercado apresentará ao conteúdo de tal documento.

Também é considerado Front Runner o operador que, conhecedor do conteúdo de algum documento (relatório de análise de investimentos, ou de resultados de alguma empresa) de forma prévia à sua publicação, opera no mercado de forma a auferir lucros em antecipação à reação que o mercado apresentará ao conteúdo de tal documento.

5. Prevenção

5.1 Identificação de Clientes, análise do perfil do investidor

Uma das formas mais eficiente de prevenção ao envolvimento com processos criminosos que incorporem a instituição a um processo de lavagem de dinheiro é uma correta gestão da relação empresa/clientes.

Essa gestão deve incorporar:

5.2 Comunicações ao BACEN

Mais especificamente direcionada para as instituições financeiras, existe no Brasil a obrigação de comunicação ao Banco Central das seguintes situações:

5.3 O Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF

Resultado do aperfeiçoamento das ferramentas de controle do mercado brasileiro, foi criado o Conselho de Controle de Atividades Financeiras, Unidade de Inteligência Financeira do Sistema Financeiro Nacional para a prevenção de Lavagem de Dinheiro e crimes conexos.

Entre suas atribuições, encontra-se “disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas…”.

6. Aspectos legais: penalizações e abrangência

No regramento legal brasileiro são encontradas previsões legais, inclusive para os crimes financeiros. Na Lei 9.613, Art. 1º, encontra-se a previsão de punição, sob a forma de reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa para quem ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal. Tal pena se estende, indistintamente, a quem os converte em ativos lícitos; a quem os adquire, recebe, troca e negocia; assim como a quem importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

Esse enquadramento legal ainda coloca ao alcance da pena quem utiliza, em sua atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal.

Por sua vez, o uso de informação privilegiada para obter vantagem, para si ou para terceiros também encontra penalização. A Lei 6.385, com redação da Lei 10.303, em seu artigo 27-D, prevê pena de reclusão de 1 a 5 anos, além de multa de até 3 vezes o montante da vantagem ilícita obtida.

Sujeição à lei de prevenção de crimes financeiros

O Artigo 9º da Lei 9.613 relaciona em 18 Incisos uma série de pessoas cujas atividades encontram-se sujeitas à obrigação de manutenção de cadastros disponíveis para identificação de clientes e transações, bem como à de comunicar a existência de operações cuja natureza e montante estejam relacionadas como de comunicação ao Banco Central.

Essas pessoas (físicas e jurídicas) são aquelas que exercerem, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessórias, cumulativamente ou não, nos seguintes mercados:

• Captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros;
• Compra e venda de moeda estrangeira ou ouro;
• Operações com valores mobiliários;
• Bolsas de valores, de mercadorias ou futuros e sistemas de negociação de mercado de balcão organizado;
• Operações de seguros ou entidades de previdência complementar ou de capitalização;
• Cartões de crédito e consórcios;
• Qualquer meio de transferência de fundos, incluindo cartões;
• Empresas de leasing e de factoring;
• Distribuidoras de dinheiro ou ativos, inclusive mediante sorteio;
• Filiais de entes estrangeiros que exerçam atividades em áreas sujeitas às obrigações de cadastro e comunicação obrigatória pela legislação brasileira;
• Qualquer atividade que dependa de autorização de órgão regulador do mercado financeiro, de câmbio, de capitais e de seguros;
• Pessoas físicas ou jurídicas que operem no Brasil a interesse de ente estrangeiro que atue em áreas sujeitas às obrigações de cadastro e comunicação obrigatória pela legislação brasileira;
• Promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis;
• Pessoas físicas ou jurídicas que comercializam jóias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antiguidades;
• Pessoas físicas e jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor, ou qualquer atividade que envolva grande volume de recursos em espécie;
• Pessoas físicas ou jurídicas que atuem, ainda que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, em operações com imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza, inclusive a atividades esportivas ou artísticas profissionais, exposições, feiras ou eventos similares;
• Transporte e guarda de valores;
• Pessoas físicas ou jurídicas que comercializem, ou intermedeiem, bens de alto valor de origem rural ou animal; e
• Dependências no exterior de entidades brasileiras que atuem em atividades listadas, relativas a residentes no País.
  

Resumo

A existência de desvios éticos e práticas criminosas alcançou tal sofisticação e volume que, para seu combate efetivo, necessita-se de uma ação coordenada a nível internacional. A importância desses detalhes, para quem é responsável pelo setor de compliance de uma organização ou mesmo para seus administradores, consiste no fato de que, se não devidamente acompanhados e completamente seguidos princípios éticos e legais, a empresa – e seus agentes – poderão ser condenados legalmente, sendo os responsáveis passíveis de pena de reclusão de três a dez anos de multa.

Um pequeno conflito, contudo, encontra-se estabelecido. Faz parte da postura ética básica do mercado financeiro a manutenção da confidencialidade. Contudo, como tal procedimento veio a se tornar um instrumento utilizado por entidades interessadas pelo mau uso de recursos financeiros, surgiram estudos para definir seus limites e atribuição de responsabilidades aos agentes do mercado.

“Lavagem de dinheiro é o processo pelo qual o criminoso transforma recursos oriundos de atividades ilegais em ativos com origem aparentemente legal”. Existem cinco tipos gerais de lavagem: Ocultação dentro de estruturas empresariais; Utilização indevida de empresas legítimas; Uso de identidades ou documentos falsos e de testas-de-ferro; Exploração de questões jurisdicionais internacionais; e Uso de ativos ao portador.

A lavagem de dinheiro realiza-se por intermédio de um processo dinâmico onde são encontrados: a colocação do dinheiro no sistema econômico, a ocultação da origem do dinheiro e integração dos ativos formalmente ao sistema econômico.

Da experiência de fiscalização de órgãos internacionais, alguns indicadores de maior possibilidade de operações de lavagem de dinheiro são grandes movimentações de dinheiro em espécie; transferências atípicas ou não justificáveis de recursos de e para jurisdições estrangeiras; transação ou atividade comercial estranha; movimentações grandes e/ou rápidas de recursos; valores incompatíveis com o perfil do cliente; atitude defensiva em relação a perguntas. Outros indicadores são: aumentos substanciais no volume de depósitos em alguma das contas da organização; grandes movimentações financeiras envolvendo operações cambiais; compras de cheques de viagem e administrativos; movimentações financeiras de vulto em cidades de fronteira; movimentação de recursos em montante incompatível com o patrimônio; existência de numerosas contas para um mesmo cliente; existência de contas bancárias localizadas em locais de trânsito, sem justificativas; e utilização de cartões de crédito da empresa em volumes incompatíveis.

“Insider Trader” é o indivíduo que, tendo acesso a informações privilegiadas, as usa em benefício próprio ou para benefício de terceiros. Assim como o “Front Runner” realiza antes para si mesmo a operação ordenada pelo cliente.

Uma das formas mais eficientes de prevenção ao envolvimento com processos criminosos que incorporem a instituição a um processo de lavagem de dinheiro é uma correta gestão da relação empresa/clientes, com atualização de cadastros e informações oportunas às autoridades constituídas.
Resultado do aperfeiçoamento das ferramentas de controle do mercado brasileiro, foi criado o Conselho de Controle de Atividades Financeiras, Unidade de Inteligência Financeira do Sistema Financeiro Nacional para a prevenção de Lavagem de Dinheiro e crimes conexos.
Entre suas atribuições encontra-se “disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas…”.

O Artigo 9º da Lei 9.613 relaciona em 18 Incisos uma série muito ampla de atividades que se encontram sujeitas à obrigação de manutenção de cadastros disponíveis para identificação de clientes e transações, bem como à de comunicar a existência de operações cuja natureza e montante estejam relacionadas como de comunicação ao Banco Central.

Iniciaremos nosso estudo analisando as relações entre administradores e proprietários.

Os autores apontam ainda a existência de cinco fatores como determinantes para essa mudança.

	A formação de empresas a partir da subscrição pública de ações em forma de sociedades econômicas.
	O fato de que algumas empresas já existentes (fechadas) abriram seus capitais, passando todas a serem listadas em bolsas de valores, tendo sua propriedade ali negociada.
	Como consequência, houve o aumento do número de investidores no mercado de capitais, que passaram a investir em várias empresas, conduzindo o fracionamento da propriedade das empresas.
	Ao decorrer do tempo, a morte de fundadores de empresas iniciou grandes processos sucessórios.
	Desenvolveram-se no mercado os processos de fusão de grandes empresas, ampliando também o número de proprietários, a par do aumento do capital.

Esse conjunto de fatores possibilitou a criação do sistema acionário de propriedade das modernas corporações, ao lado da formação dos grandes conglomerados empresariais e da concentração de capital em empresas, que por fusões sucessivas, tornaram-se verdadeiros gigantes.

Entretanto, outro fenômeno se manifestou: a multiplicação do número de acionistas e a pulverização da propriedade. Ainda mais, a propriedade, que era uma relação mais perene, tornou-se eventual, pela facilidade de negociação de parcelas de propriedade nas bolsas de valores. Essa situação, por fim, chega à despersonalização da propriedade, pois não mais existe uma identidade entre proprietários e empresas, entre acionistas e o dia a dia da empresa.

Na economia norte-americana já se encontrava caracterizada a dispersão do capital no início dos anos 30 do século XX, o que deu oportunidade a profundos estudos. Destacam-se as conclusões de Monks e Minow que comprovaram não apenas a dispersão como também novo relacionamento entre esses acionistas e as empresas, mais distante. Esses acionistas encontram-se não apenas distanciados como ausentes, denominando-os “proprietários passivos”.

2. O divórcio entre a propriedade e a gestão

O processo de afastamento entre proprietários e empresa, causados pela dispersão da propriedade e a ausência dos acionistas na gestão da empresa ficaram caracterizados por profundas mudanças, nelas destacando-se:

Berle e Means apontam três aspectos particularmente importantes na evolução das empresas:

O afastamento entre propriedade e controle envolve a organização de uma nova forma de empresa. A dispersão do controle de capital por intermédio da concentração do mesmo em modernas sociedades anônimas criou empresas extremamente poderosas, cujas atividades rivalizam-se até com a ação do Estado, viabilizando um até então inexistente conflito entre poder econômico e poder político.

Nessas novas empresas uma série de características se estabelece:

A transição do poder, como já descrito, estabeleceu a existência de divergências de interesses entre proprietários e gestores. Tolhidos pela sua impotência diante do controle dos gestores sobre o patrimônio, os proprietários passaram a focar suas ações em três interesses:

Vale destacar, ainda, que a modelagem clássica, refletida em obras tradicionais como A riqueza das Nações, de Adam Smith, propõe a existência da propriedade privada unida à posse, domínio e efetivo controle de ativos reais. A empresa seria uma parcela do patrimônio de uma única pessoa ou um grupo de sócios, reunidos em torno da gestão. O divórcio existente nos grandes conglomerados empresariais não se submete a tal modelo, tornando tal modelagem inadequada à explicação da dinâmica da moderna vida corporativa em vários aspectos.

3. A Teoria da Agência e seus conflitos

Conforme apresentado por Silva:

Este posicionamento da relação proprietários/gestores encontra-se fundamentado na contratação, pelos proprietários, de executivos cujas decisões tragam bons retornos para os acionistas, e de boa remuneração. A esse relacionamento denomina-se “relação de agência”, pois os executivos são os agentes dos proprietários.

Naturalmente, essa contratação encontra-se envolvida em expectativas dos proprietários acerca do desempenho operacional da empresa. Essa relação, contudo, não consegue evitar a ocorrência de conflitos de agência, pois as expectativas das partes não são passíveis de pleno atendimento, uma vez que as expectativas de uma parte nunca serão plenamente atendidas pela outra, e por não ser razoável que os agentes (os executivos) atuem perfeitamente de acordo com o desejo dos proprietários.

Nas palavras de Klein e Jensen-Meckling, não existe contrato perfeito (é impossível antecipar-se em contrato todas as possibilidades de futuros conflitos e regramento das expectativas), assim como não existe o agente perfeito (a atuação dos executivos não ocorrerá de forma similar à dos acionistas).

Os conflitos de agência, então, são situações em que as expectativas dos dois grupos encontram-se em conflito, as quais normalmente encontram-se distribuídas em:

4. Os grupos de interesse e o seu equilíbrio

Uma questão fundamental a ser avaliada quando do estudo dos conflitos de interesse dentro das corporações é a identificação das pessoas, grupos ou instituições que possuem interesses legítimos na atuação das empresas (os stakeholders), bem como dos grupos que se formam para defender os interesses que lhes são próprios.

A crescente complexidade das relações entre as empresas e a sociedade na qual se encontram inseridas tem aberto espaço para novas formulações teóricas, sendo possível agrupar esses stakeholders em torno dos seus interesses, conforme mostra o quadro a seguir.

Todos esses grupos possuem interesses legítimos, os quais se encontram em jogo no seio das grandes corporações. Em considerável parte das vezes seus interesses são conflitantes, o que torna da maior importância sua gestão, e como requisito para os profissionais de compliance a necessidade de serem capazes de reconhecer seus diversos interesses e identificar os diversos conflitos. Reconhecidos e identificados, tornar-se-á possível a tomada de decisões sustentáveis no longo prazo.

Uma diretriz maior no equilíbrio desses interesses é o fato de que as empresas têm como maior função a agregação de valores ao capital inicialmente investido, sem que ocorra o desprezo a valores morais, legais e éticos.

Tal objetivo encontra suporte lógico:

A essas lógicas, de natureza microeconômica, deve ser acrescentada uma de natureza macro, que defende que o bem-estar coletivo é mais facilmente realizado quando cada um persegue seus objetivos particulares.

Contudo, há de se observar que proposições no campo da responsabilidade social das empresas têm sido contrapostas, particularmente quanto a:

Resumo

Os conflitos de interesse são uma realidade das empresas modernas. O desenvolvimento das modernas corporações implicou no progressivo afastamento entre a propriedade e a gestão: tradicionalmente o papel de controle, de tomada de decisões era exercido pelos “capitães da indústria”, proprietários que centralizavam em suas pessoas o tríplice papel de proprietários, controladores e decisores. O desenvolvimento das empresas causou a concentração do capital por diversos proprietários, os quais passaram a contratar administradores profissionais, que assumiram o efetivo controle das ações organizacionais e relevante papel no processo de tomada de decisões.

Em consequência, ocorreu o divórcio entre a propriedade e a gestão. Cada vez mais os proprietários foram substituídos pelos grandes executivos como dirigentes das corporações. Essa situação criou o primeiro grande conflito de interesses, contrapondo os gestores aos proprietários. Os proprietários passaram a ser associados a um papel de proprietários passivos, diante do poder crescente dos executivos. Tal situação veio a ser contraposta, mais modernamente, à criação de boas práticas administrativas condensadas sobre os princípios de governança corporativa.

Essa delegação de poderes por parte dos proprietários aos dirigentes é estudada pela teoria da agência, pois os dirigentes atuam como agentes dos proprietários. Essa relação entre agentes e investidores possui conflitos, os quais passaram a ser denominados conflitos de agência. Conflitos de agência ocorrem pela impossibilidade do estabelecimento de um contrato que antecipadamente preveja todas as situações, normatizando-as; bem como não existem agentes ideais, que atuem em perfeita consonância às expectativas dos proprietários.

A complexidade das relações estabelecidas pelas corporações veio a dar origem ao conceito de stakeholders, que é uma denominação genérica para todos os grupos que coexistem interna, externa e no entorno das organizações mercantis, nelas possuindo interesses. A existência desses stakeholders e seus interesses também criou seus conflitos, os quais necessitam ser corretamente identificados e adequadamente geridos, a fim de se garantir a geração de bons resultados a longo prazo.

O principal fundamento à existência das empresas continua a ser a geração de resultados a serem agregados ao capital inicial investido pelos proprietários. Essa diretriz, mitigada pelas necessidades do respeito a limites morais, legais e éticos, continua a ser fundamental.

Como contraponto a essa diretriz, considerações acerca de responsabilidade social e ambiental, ao lado do reconhecimento da necessidade do equilíbrio entre os interesses dos diversos grupos como premissa à existência, no longo prazo, de resultados sustentavelmente favoráveis permite o estabelecimento de um marco teórico onde atuam os profissionais de compliance.

1. Gestão das demandas dos stakeholders

Como já vimos, existe um conjunto de interesses dentro de uma corporação, que colocam lado a lado (quando não em confronto) um numeroso conjunto de grupos (proprietários, gestores, empregados, fornecedores, clientes, governo, competidores).

A pacificação desses interesses encontrou no passado recente a formulação de grandes marcos regulatórios que balizam o processo de tomada de decisões, dando forma ao que passou a ser denominado Governança Corporativa. Esses marcos, reunidos a princípios éticos e morais, juntamente a determinações legais, estabelecem parâmetros nos quais são determinadas as normas éticas das grandes corporações, as quais vêm progressivamente sendo formalizadas em códigos de conduta ética.

O presente módulo tem, então, o propósito de apresentar esses balizadores, fazendo ainda considerações sobre a formulação de normas éticas. Tais apresentações começarão por breves ideias acerca da gestão das demandas dos stakeholders.

Segundo Rossetti e Andrade, inicialmente, o estudo dos conflitos de interesse concentrou-se nos conflitos de agência, que são aqueles que ocorrem entre os acionistas e os gestores.

Basicamente focado na existência de proprietários passivos, dando possibilidade a ações menos éticas de gestores e, também, de conflitos entre acionistas majoritários e minoritários, onde ocorrem oportunidades para ação de acionistas oportunistas, que agem a favor dos componentes do bloco de controle em detrimento dos demais.

Observe:

Ao se observar (quadrante inferior esquerdo) que as expectativas de retorno dos shareholders não são atendidas, e que não é considerada a necessidade de gestão estratégica dos outros stakeholders, o resultado é catastrófico, pois as práticas e resultados não são sustentáveis. Ainda que ocorra uma política de atendimento das demandas dos proprietários (quadrante superior esquerdo), não ocorre uma solução, pois o estabelecimento dos conflitos com outros interesses acabará por aumentar os riscos, conduzindo a declínio da organização no longo prazo.

Por outro lado, se houver uma gestão estratégica de outros stakeholders, mas não se atendendo as expectativas de retorno dos proprietários (quadrante inferior direito), não há solução de conflitos, pois o não atendimento das expectativas acabará por causar situações que comprometerão a continuidade da organização.

A solução só pode ser encontrada quando, simultaneamente, são atendidas as expectativas de retorno total dos acionistas e realizadas boas práticas de gestão estratégica dos demais grupos. Tal situação ocorre apenas quando há adoção, implementação (prática efetiva) de boas práticas, pois aí efetivamente ocorre pacificação de conflitos e harmonização de interesses.

2. Criação de marcos regulatórios às ações das empresas

A criação de marcos regulatórios tem sido consolidada em um conjunto de práticas que tem por finalidade assegurar os melhores resultados ao desempenho da empresa, garantindo o melhor resultado aos investidores. Tal garantia facilita, às empresas, o acesso aos capitais disponíveis no mercado financeiro.

Conforme anotado por Rossetti e Andrade, a temática de desenvolvimento de um marco teórico em torno do qual as empresas podem assegurar a adoção das melhores práticas de gestão ganhou maior destaque nas duas últimas décadas (1990-2010), em movimentos diversos que ocorreram de forma quase simultânea.

Destacam os autores, pela importância e significado histórico, quatro referenciais, quatro marcos históricos:

• o pioneirismo de Robert Monks,
• o relatório Cadbury,
• os princípios da OCDE,
• e a Lei Sarbanes-Oxley.

Passemos, então, em revista, esses marcos.

O ativismo pioneiro de Robert Monks

Da sua experiência profissional, Robert Monks absorveu vívido conhecimento acerca das distorções existentes na forma como são conduzidas as grandes companhias. Uma das suas primeiras percepções é o fato de a condução das empresas estar ligada não aos proprietários, mas aos executivos. Registrou, ainda, que por vezes, executivos encontram-se muito interessados em obter vantagens pessoais, mesmo com prejuízos para os resultados da empresa.

Monks indicou que o combate a tal situação teria o potencial de transformar os resultados, em aspectos muito além dos financeiros, abarcando toda a cadeia produtiva. Percebeu a importância dos investidores institucionais (fundos de pensão) como proprietários, percepção que desenvolveu quando de uma experiência administrativa no setor público norte-americano. Dessa experiência desenvolveu nova análise do papel desempenhado pelos fundos, ressaltando a importância de fazer do administrador o responsável maior pelo desempenho diante dos votos dos proprietários e diante dos conselhos de administração.

Monks atacou a falta de transparência na gestão das companhias e sugeriu a necessidade de maior intervenção dos órgãos reguladores como fator necessário à melhoria dos padrões de eficiência do mercado de capitais.

Nesse aspecto, em especial, os estudiosos de Monks percebem a sutil tensão existente entre a defesa do intervencionismo aliada à profunda convicção a favor da ação dos mercados.

Fundou em 1992 uma organização que se especializou em adquirir parcelas acionárias de empresas em dificuldades, com vistas a efetuar profundas reformas administrativas, aumentando seu valor.

Tal ação visava não apenas obter lucros, mas principalmente comprovar que seu ativismo não era apenas movido por ideias sociais, mas principalmente que a adoção de sua doutrina geraria resultados efetivos, adicionando valor às empresas e à economia.

O Relatório Cadbury

O segundo marco, embora fortemente influenciado pelas ações de Robert Monks, ocorreu de forma bem diversa. No Reino Unido, até o início dos anos 90 do século passado, os conselhos de administração não atuavam de forma adequada. Diante desse cenário, o Banco da Inglaterra estabeleceu um comitê para estudar a questão e apresentar um código de melhores práticas de governança corporativa, coordenado por Adrian Cadbury e composto por representantes da Bolsa de Valores e de contadores.

Constituído o Comitê, foram propostos alguns termos de referência, focados em duas ideias base: prestação responsável de contas e transparência.

Essas ideias foram distribuídas entre 5 termos:

Tendo como ponto de partida os termos citados, as conclusões do comitê foram consolidadas no Relatório Cadbury, sendo submetidas a audiência pública para críticas do povo britânico, recebendo mais de 200 sugestões de melhoria. A reação foi muito diversificada, de posições contrárias quanto a mudanças em práticas tradicionais britânicas ao apoio irrestrito do gabinete então no poder.

A versão final do Relatório foi editada em dezembro de 1992, passando a influenciar fortemente as práticas negociais britânicas, com reflexos na edição de códigos semelhantes posteriormente organizados no Canadá, Estados Unidos, França e Austrália.

O Relatório Cadbury apresenta foco na separação de responsabilidades entre conselho e direção e na constituição do conselho de administração, conforme a seguir descrito:

Os princípios da OCDE

Estabelecido pela OCDE - Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico, o terceiro marco é o primeiro fruto de um órgão multilateral. Fruto de estudos da Organização, surgiu da constatação de estudos acadêmicos de que há forte correlação entre mercados de capitais confiáveis, o crescimento dos negócios corporativos e o desenvolvimento das nações.

Como organismo multilateral, o objetivo foi o estabelecimento de princípios balizadores mais que determinantes. Concluídos seus trabalhos, a OCDE emitiu em maio de 1999 um conjunto de princípios que podem ser assim resumidos:

 

não há um modelo único de governança; as corporações precisam inovar suas práticas, de forma a atender às novas exigências do mercado; os governos têm grande responsabilidade no papel de regulador dos mercados; os órgãos reguladores, juntamente às corporações e seus acionistas é que devem estabelecer as melhores práticas em cada país; as boas práticas asseguram integridade ao mercado e desempenho econômico; as boas práticas devem ser de natureza evolutiva.

Essas conclusões, tornadas referências no mercado internacional, dentro do espírito de permanente atualização, foram revistas.

Uma nova versão dos princípios da OCDE – a serem adaptados para cada um dos países - foi apresentada em 2004, cujos princípios podem assim ser sintetizados:

A Lei Sarbanes-Oxley

A Lei Sarbanes-Oxley (SOX) foi, como já registrado em nosso curso, uma reação à recorrência de fraudes no mercado norte-americano e promove ampla regulação da vida corporativa, fundada em boas práticas de governança e direcionada por quatro valores fundamentais:

3. Os 8 Ps da governança corporativa

Rotineiramente, as diversas formulações de princípios de boas práticas passaram a ser apresentadas sob a forma dos 8 Ps, representando:

Essa evolução doutrinária teve reflexos no ambiente do mercado brasileiro, como veremos adiante.